摘要
随着患者的法律、维权意识的增强，医患双方的纠纷日渐突出突出来自于医患双方所处的社会地位和角色的差异。医疗行业目前被认为是一个高风险的职业，患者在医疗行为中又被认为是弱势群体，医疗纠纷多年来困扰司法领域，是因为它涉及诸多个部门的法律、法规及到医学专业。医疗纠纷发生后，医患双方分歧在鉴定、司法公正领域，易成为社会关注热点面对着医患纠纷，如何能在既维护患者的利益、体现司法公正的同时，又不阻碍医疗卫生事业的发展、维持一个宽松的医疗环境？本文从医疗事故与医疗差错的角度，结合律师实践，作一阐述。
目前我国在司法实践处理案件中，按照《医疗事故处理条例》所规定的项目、范围、标准来确定的赔偿数额，其计算标准远远低于《最高院关于人身损害赔偿纠纷若干问题意见》的规定进行赔偿计算得出得赔偿的数额，这容易导致医方和患方对此种差异的疑义，从侧面也反映了我国目前的立法机关之间缺少统一标准以及法律滞后所带来的影响。法治的基本要求之一就是法律规则的统一和正确实施。在以往的司法实践中，由于缺少关于人身损害赔偿的统一裁判规则，而现有的法律法规和司法解释关于人身损害赔偿的规定又存在较大的差异，因此法律适用问题一直困扰着法院及法律界人士，造成对类似案件判决结果差别较大的情形时有出现。不能真正的体现出法律的公平与公正。

关键词医疗纠纷医疗事故医疗差错
医疗损害构成要件司法实践
医疗纠纷多年来困扰司法领域，是因为它涉及诸多个部门的法律、法规。医疗纠纷发生后，医患双方往往在鉴定初期便存在分歧，加之整个处理过程中又涉及到医学专业、司法公正等众多领域，因而易成为社会关注热点。本文在总结历年来办理医疗纠纷案件的工作经验基础上，结合相关资料，将从以下三个部分阐述自己的观点。
一、医疗纠纷
医疗纠纷是指患方因对诊疗护理过程中发生的不良医疗后果及其产生的原因与医方认识不一致而发生纠纷[1]。此处的医方必须是合法的执业机构，医方的医务工作人员必须是具有合法执业资格的人员；否则，不属于医疗纠纷的范畴。
（一）、医疗纠纷具有以下特点：
1患者确认或着怀疑其发生了诸如死亡、残废、器官功能障碍、增加痛苦、延长医疗时间增加了医疗费用，以及其它的人身伤害等不良医疗后果。
2、不良医疗后果发生在患者就诊期间。
3、不良后果发生的地点，指各级医疗机构如医院、卫生院、妇幼保健院、计划生育技术服务部门、防疫站所、个体诊所。
（二）、医疗纠纷分两类：
1、医源性医疗纠纷（医源性医疗纠纷又分两类：医疗过失和医疗事故）：指引起纠纷的原因主要来自于医方。这一类是作者所要详细阐述的内容。
2、非医源性医疗纠纷：指医疗机构和医生并不存在诊疗护理过失，是由于患者或家属缺乏医学常识，对医院有关规章不熟悉、理解有偏差，以及无理取闹。这一类医疗纠纷一般医方不存过错；换句话说，不存在医疗事故或医疗差错。
如某产妇，足月妊娠入某医院待产。临产时，该产妇生命体征平稳、其各项待产指标均正常，但在胎儿产出后，胎盘剥离时，突然出现羊水栓塞，该产妇瞬间死亡，死亡时间仅数十分钟。针对医学临床上出现的这种女性生产时的并发症，产妇（死者）的家属从感情上不能接受，对于羊水栓塞会突然死亡也不能理解。其认为：我们刚刚送来的产妇（死者）是健健康康的，胎儿产出时还一脸的倦容的微笑，怎么瞬间就死亡了呢？对于该案，医方的医务人员不存在过错。因为羊水栓塞是分娩过程中一种较罕见的并发症。孕妇的症状瞬间变化，前一分钟还好好的谈笑风生，后一分钟呼吸困难，继而就抽抽搐、衰竭死亡，令人措手不及。据医学统计羊水栓塞死亡率高达80％以上，其中有50％在一小时内死亡，故被称为产妇凶险可怕的致命杀手。它的出现是在分娩过程中，由于混有胎脂、胎粪、角化上皮细胞或粘液的羊水进入母体血液循环。然后引起肺栓塞、休克和发生弥漫性血管内凝血，急性肾功能衰竭，呼吸功能衰竭，心功能衰竭等一系列危症。患病的产妇有的很快死于心功能衰竭，有的死于呼吸功能衰竭或肾功能衰竭，有的死于全身性出血。羊水栓塞的短暂先兆症状是呼吸困难和胸前有压迫感，只有及时发现其先兆症状并能及时采取有效措施，才能有效阻止羊水栓塞的发展。其急救处理包括吸氧、吸氮、气管切开、心电监护、血氧饱和度监测、凝血时间的检查、血气分析等。由此可见，产妇只有到有具备抢救条件的大医院分娩，才能有效地减少此病的发生；即使发生了此病，也能及时合理救冶[2]。羊水栓塞导致的死亡，目前医学上归结为产妇分娩并发症，在法律上应当归类为不可预见、不可避免的“事件”，这起纠纷是由于死者家属缺乏医学常识，对医务人员的误解而产生的。
二、医疗差错与医疗事故
医疗差错是指医务人员在医疗活动中，违反法定医疗或诊疗护理操作常规的规定或由于医方的管理不善等原因，其行为造成了患者人身损害后果的医疗行为(系非医疗事故以外的其它医疗损害赔偿纠纷)。医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反了医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人员损害的事故。
医疗差错与医疗事故是两个不同概念，前者是从民事侵权理论中的过错原则引申而来，其仅涉及到民事责任；后者是《医疗事故处理条例》特定的法而规定的相关责任。其不仅涉及到民事责任，还有行政责任、严重的还可能涉及到刑事责任。2002年9月1日国务院颁布实施《医疗事故处理条例》，其中第49条规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。然而，不属于医疗事故的医疗纠纷不一定不存在医疗差错。对于医疗差错，《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。显然，作为行政法规的《医疗事故处理条例》与基本法律《民法通则》在侵权归责赔偿问题上存在根本冲突。根据《立法法》第79条的规定，《民法通则》的法律效力高于《医疗事故处理条例》，两者之间属上位法和下位法的关系，但下位法中不属于医疗事故，医疗机构不予赔偿的规定，于上位法所确定的损害赔偿原则不相符合时，下位法不相符合的部分不应该在具体司法实践中予以适用。
根据侵权法学理论，如果行为人的行为，导致他人人身损害就应当承担相应的民事责任。是否实际承担民事责任取决于主观是否有过错，行为与损害后果之间是否存在因果关系等因素。事实上，医疗事故并未涵盖所有的医疗侵权损害，而医疗差错却涵盖了医疗事故[3]。
从逻辑层次上看，作者认为医疗差错的外延大大超过了医疗事故的范围。因为在实践办案中，属于医疗事故的医疗纠纷肯定是有过错的。医疗事故的案件当事人可以医疗差错为案由，以一般的民事侵权来主张权利。
（一） 医疗差错
医疗差错对于医务人员来说，一般属于在诊疗中的过失行为，也有的是故意，只是医疗损害没有得到一定的损害后果；换句话说，患者伤情没有达到轻伤害；否则，会涉及到医方的医护人员的刑事责任。
医疗差错的判定首先是对医疗行为的判断予以准确认识，该标准即为“医疗水准”，即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术及其态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所遵守的标准。通常结合以下原则考虑[4]：
1、“医学判断”原则。指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作出决定，不能仅因事后判认其所作决定错误而对其科以责任。
2、“可尊重的少数”原则。该法则认为不能仅基于医师从多数经认可的资料方法中所作的选择而对医师课以责任。
3、“最佳判断”原则。即当医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。
4、“允许风险”原则。判断医疗行为是否产生责任，应考虑“允许风险”的法则的适用。
5、医疗的紧急性与医疗尝试。由于医疗判断的时间仓促，对患者的病情即病状无法落详细的检查、观察、诊断，自然难以要求医师于平常时的注意力等同。
6、地区性原则。由于不同地区的经济、文化发展的差异，无论就医师执业的环境，还是医疗经验，都有地区性的差异。
7、一般医师与专科医师的不同。专科医师对其专门领域的注意义务标准要高于一般医师注意义务。
当然，在判断医疗水准的过错时，必须注意区分医疗水准与医学水准。医学水准也称学问水准，就是“在将来应予一般化之目标下，现在不断出现的基研究水准”。医疗水准是“实践水准”。由医学水准到医疗水准须经三个过程，第一未经验阶段；第二为客观化阶段；第三是普及化阶段。
为媒体广泛关注的福州“救命血”案、是作者代理的医疗差错纠纷中一典型案件。该起医疗纠纷案，即暴露了医方的医务人员违反法定医务或诊疗护理操作常规的规定，又反映出医方的管理不善，造成了患者死亡的严重后果的医疗行为。同时折射出一个目前存在的普遍现象，就是医方明知自己在诊疗中有过错而造成患者的伤亡，却不实事求是；利用患者对医学知识的缺乏和自身的优势，在患者不明真相的情况下，采用“协议”的方式，给患者少量的经济补偿来让患者放弃自己的权利。
该案的情况：郑某、男、52岁，因车祸于2005年8月2日零晨2时许，被当地‘120’急诊送至某医院。病历记载，时间3点入院，6点50分死亡。入院后当班医生为其作了各项检查，3点50分经B超检查为多脏器损伤，肝脏破裂、腹腔有液体，未及时手术导致伤者失血性休克死亡。死亡当日，院方与死者的的部分家属签定了一份‘协议’，协议主要内容：院方基于同情给予一次性困难补助费3万元人民币；死者家属不得就此事再向院方提出任何要求，不得就此事向法院提起诉讼。
作为该案的代理律师，在依法接受了本案的死者家属的委托后，通过调查了解，以及对于持有的证据材料分析后，对该案归纳为医患双方争议的焦点主要有两个方面：1．医方在对死者的诊治医疗活动中是否存在医疗差错？这种过错与死者死亡是否有直接的因果关系？2．2005年8月2日原被告双方的协议能不能视为原告已经放弃了对伤者死亡的赔偿请求？围绕这两个问题，本律师在陈述代理意见时，着重强调院方在诊治伤者的医疗过程中，由于当班医生在救治伤者的医疗行为中，治疗方法及措施错误和不当，导致了伤者的死亡，其死亡是一种非正常的死亡。被告的过错是明显的，具体表现在伤者在2005年8月2日凌晨3点入院，（当时情况详见门诊病历），生命体症平稳，门诊医生当时按一般车祸外伤急诊处理，给予做B超等各项检查应当说诊疗行为并无不当。但3点10分，测出的血压是90/60mmHg；3点:35分测出的血压为60/40mmHg;由此可看出伤者的体内有活动性出血的倾向。但是，在3点51分，B超检查报告单的进一步提示伤者肝脏破裂，腹腔积液时，作为一个有经验的临床医生应该意识到，伤者的损伤程度已经极为严重，此刻医护人员应当立即将病人推进手术室，而不是用平车将伤者推进ICU（重症监护室），仅做外科常规护理。推进ICU（重症监护室）后，测得的血压此刻只有88/47mmHg结合伤者的其它临床症状（昏迷等症状）表明伤者的体内血容量已严重不足。一个失血过多人，如果不及时补血、补液、同时止血的话，最终会导致全身组织器官多功能衰竭而死亡。
医院在对伤者的诊治医疗活动中过错是明显存在的，这种过错与伤者死亡是有直接的因果关系。其过错在其县卫生局对此事故发生后的，及时整改和对相关医务人员给予行政处分，也充分说明这一点。庭审时院方出示的《外科学》证据也印证了被告的诊疗的处理方案是错误的。根据相关的法律规定，被告理应对自己医务人员的过错，承担其损害赔偿责任。
本案另一个争议的焦点是死者家属与院方之间的协议，其存在着的几个问题：
1、产生的背景时间是伤者死亡当日，也就是说家属在极度悲痛时所签的字，当属是神智恍惚。
2、该调解协议是在伤者死亡当日，事故发生的原因不明、责任不清的情况下院方急迫达成的(如果《协议书》第2条的困难补助费性质作定性的话，应当属于院方的一种基于同情的赠与)，更何况协议中有强迫请求方放弃继续追索权，这样的协议无论如何是不能认为属于请求方的真实意思表示。院方对此事故的处理，是院方利用部分家属对医学知识的缺乏、误导、利诱家属在不明伤者死亡的真正原因的情况下，签了一份被告事先准备好了的协议。以家属现有的文化程度和对事故的理解，应当属于家属对这份协议内容的重大误解，同时也表现出家属没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平原则。签协议的行为应当属于可撤销的民事行为。
3、如果认为该协议有效且是不可撤销的，那么这份协议也仅能在签字的请求方有权放弃的民事权利范围内对协议的签字人有效，而对原告郑XX无效，因为（原告兰X作为死者郑的妻子，同时也是未成年的原告郑XX的母亲即原告郑XX的法定监护人，其只能维护被监护人的利益，不能代表或者代替被监护人放弃其利益；因此被监护人应获得赔偿的利益，原告兰X是不能替监护人郑XX放弃对被告请求的赔偿利益。（《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见）10条予以明确规定。此案经福州某法院审理，支持了死者家属的代理人的意见，判决院方赔偿死者家属各项费用及损失。
对于过错的判断，作者认为，医疗活动就其学科的特点而言其本身存在着固有风险和意外。但是作为医方在诊治中，应当尽到注意义务，若未注意、疏忽而给患者带来损害的，医方应当承担损害赔偿责任，医方不能以医疗活动存在着风险为由主张免职。
对于结果的发生，有预见的可能，并应预见而未预见或者应注意而未注意，即应负过失责任。新过失理论，即除行为与结果和因果关系及预见可能性之外，尚须就行为在客观上有无过错，加以审认。具体医疗差错而言，判断医方有无过错，应就医方是否已尽客观上的注意义务为标准，即应就是否采取避免结果发生的适当措施而判断【5】。
某男，因交通事故至右锁骨中段骨折，入院手术，置钢板内固定术，手术顺利，伤者安返病房。伤者出院2月因内固定钢板折断，再次入院，由于钢板折断，伤者骨折断端对位不良，再次行第二次手术。
该案经司法鉴定为医疗意外，内固定钢板折断的原因系医疗器械厂家的产品质量瑕疵，钢板折断虽与手术无关，但医院对于内固定钢板折断应与厂家承担连带责任，同时承担患者再次产生的医疗费及其它相关的损失赔偿。
（二）医疗事故
大多数医疗纠纷不构成医疗事故。也就是说医疗纠纷包含了医疗事故，医疗纠纷不等于医疗事故。
（一）构成医疗事故必须具备一下条件：
1、造成严重不良后果的行为主体必须是医疗机构及其医务人员。
2、医疗机构及其医务人员必须有诊疗护理过失行为，且过失必须是非故意或意外，否则就是故意杀人或故意损害，这种过失包括疏忽大意和过于自信两个方面。疏忽大意过失主要是诊疗护理过程中对应当预见和可以预见的行为因疏忽大意未能预见或疏于防范。过于自信过失是指有预见但过于轻信造成判断或行为失误。
3、过失行为必须同时具有违犯性和危害性。违犯性指过失行为违反了有关法律、法规、诊疗护理制度或技术操作规程。
4、不良医疗后果与诊疗过失行为之间必须有因果关系。
如：某女梁X，26岁，因因剑突下胀满不适前往某市医院就诊，医院诊断为：慢性浅表性、萎缩性胃炎。同年9月12日再次就诊该院，院方建议住院手术治疗。9月14日，患者在该院行毕Ⅰ氏胃大部切除术。术后，患者“倾倒综合症”、“切口疝”临床不适症状的出现，无数次就诊于各大医院。5数年来患者梁X由于出现的严重临床不适症状而基本丧失了生活自理能力。后经省医学会鉴定为四级医疗事故，由被告委托XX军区总医院给予原告治疗，经XX军区总医院治疗后，原告的临床症状稍有缓解，现仍然在后续治疗。该案梁X经司法鉴定伤残等级为八级。
该案从作者依法接受该案的当事人的委托时起，向市医学会申请医疗事故鉴定，患方对市医学会的鉴定不服；向省医学会申请重新鉴定到法院提起诉讼以及一审判决院方赔偿14万余元（包括1.8万元精神抚慰金）生效日止。历时1年零7个月。其鉴定周期之长、程序之复杂、赔偿的数额之低，令人叹息。
三、责任类型和法律关系
（一）责任类型
1、绝大多数医疗过错和医疗事故案件属于侵权民事纠纷。要确定纠纷的医方是否应当承担民事责任，其前提是要确定医务人员有诊疗护理过失以及由此造成的患者身体健康的损害后果符合民法所规定的承担民事责任的构成要件[6]。
2、如果医方的医疗行为构成医疗事故的其还承担行政责任，行政责任承担形式为行政处分和行政处罚；前者包括记过、降级、降职、撤职、开除等；后者为警告、罚款、拘留。
3、医疗事故的危害程度达到严重的程度，其医务人员还承担刑事责任。医疗事故罪从行为人犯罪的主观心态来看是一种过失犯罪。事故的危害程度，是对医疗事故定罪、量刑的首要原则。
如前所述，只有医疗机构及其医疗人员同时具备医疗事故构成条件，才能确定其要承担医疗事故的民事责任。承担民事责任的法律依据主要有《民法通则》和《医疗事故处理条例》以及最高法院对有关问题的一些司法解释和答复意见。医疗事故的损害赔偿的依据。
（二）、法律关系
1、医疗过错的法律关系仅涉及到一般的民事法律关系，其适用于民法的基本的侵权理论来确立其民事法律关系
2、医疗事故的法律关系是一种特殊的法律关系，其包含有民事法律关系和行政法律关系、刑事法律关系等内容。构成医疗事故的，不但要向患方进行民事赔偿，同时还要受到卫生行政机关的行政处罚；严重者相关的责任人还要受到司法机关的刑事处罚。民事、刑事性医疗法律调整的那部分社会关系形成医疗民事、刑事法律关系。行政性医疗法律规范调整的那部分社会关系形成医疗行政法律关系，两者融合共同构成医疗法律关系。
总之，作者认为属于医疗事故和医疗差错的医疗纠纷，只要医方的过错造成患方的损害就要承担民事赔偿责任。并且，这种赔偿不必非经医疗事故的鉴定的程序，这样即有利于医疗纠纷及时处理，又能妥善的缓解了医患之间的矛盾。
目前我国在司法实践处理案件中，是按照《医疗事故处理条例》所规定的项目、范围、标准来确定赔偿数额。该计算标准远远低于《最高院关于人身损害赔偿纠纷若干问题意见》的规定进行赔偿计算得出得赔偿的数额，这容易导致医方和患方对此种差异的疑义，从侧面也反映了我国目前的立法机关之间缺少统一标准以及法律滞后所带来的影响。法治的基本要求之一就是法律规则的统一和正确实施。在以往的司法实践中，由于缺少关于人身损害赔偿的统一裁判规则，而现有的法律法规和司法解释关于人身损害赔偿的规定又存在较大的差异，因此法律适用问题一直困扰着各级法院，造成对类似案件判决结果差别较大的情形时有出现【7】，不能真正的体现出公平与公正；因而作为一个法律人士，渴望立法部门尽早出台一部统一的、实用的民事法典，来体现司法上的公平和公正。

参考文献
1. 赵子琴主编.法医病理学.第3版人民卫生出版社2004年7月，411页
2. 生命经纬网（WWW.BIOX.CN）生产灾难－羊水栓塞
3. 刘心稳.医疗事故纠纷案中医疗机构过失的认定.法律适用范围2004年第1期，9－12页
4. 朱广友.医疗纠纷鉴定：判定医疗过失的基本原则立场.中国司法鉴定2004年第二期，42－44页
5. 洪莉萍.医疗事故的界定及相关问题探讨问题.法学2003年第2期，75－78页
6. 王治平.《医疗事故处理条例》在民事审判中的运用.法律与医学2004年第一期，6－8页
7．张新宝.人身损害赔偿网（www.mslv.net）人身损害赔偿规则的统一

作者：夏薇